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Hipotecas: ¿politizacion del tribunal supremo?

Juan José Enríquez Barbe 
Decano presidente del COEV

Este pasado viernes 9 de noviembre se ha publicado en el BOE el Real-decreto ley del Gobierno que pone fin, de momento, a una de las historias más rocambolescas de nuestra reciente historia tributaria, y de las que mayores repercusiones han tenido en la opinión pública.

La historia comenzaba cuando el pasado 16 de octubre el Tribunal Supremo dictaba una sentencia que daba la vuelta a la jurisprudencia consolidada del mismo tribunal, la última en fecha tan reciente como octubre de 2017, y consideraba sujeto pasivo del impuesto que grava los prestamos hipotecarios a los prestamistas, los Bancos.

Lo demás es conocido por todos y casi no hace falta siquiera recordarlo: contra todo pronóstico el Tribunal Supremo, en Pleno de su Sala Tercera, vuelve a cambiar el criterio para que siga siendo el prestatario el sujeto pasivo del impuesto, y al día siguiente el Gobierno anuncia, y efectúa al otro, el cambio de la ley por vía de urgencia para dar de nuevo una vuelta a la situación y que, definitivamente, sean los Bancos los sujetos pasivos del impuesto.

La situación, por tanto, queda al parecer definitivamente aclarada en cuanto a la determinación del sujeto pasivo de este impuesto, pero podemos preguntarnos ahora a costa de qué y si el Gobierno va a conseguir los objetivos que persigue con el decreto.

Lo primero que debemos preguntarnos son las razones de que el Tribunal Supremo adoptara con tanta urgencia medidas extraordinarias para evitar que se consolidara el nuevo criterio y que, finalmente, se volviera a la situación original. Mucho se ha hablado aquí sobre el interés del Alto Tribunal en proteger a los Bancos, incluso, tras esta nueva sentencia, se ha hecho mofa del tribunal como vendido a intereses espurios. En definitiva, se dice, y así circula ampliamente en las redes sociales e incluso se manifiesta por líderes políticos de relevancia, el Tribunal Supremo se ha movido por intereses políticos, no jurídicos, con el ánimo de proteger a la Banca. Gravísima acusación que yo, desde luego, no comparto en absoluto, y ello por varias razones, alguna de las cuales intento exponer muy brevemente, casi de forma esquemática.

En primer lugar, porque el claramente perjudicado no era, al contrario de lo que pueda parecer, la banca, sino la Hacienda Pública. Efectivamente, el efecto inmediato era la devolución indiscutible por la Hacienda Pública de las cantidades ingresadas a los prestatarios. Su liquidación a los bancos tropezaría, por el contrario, con importantes dificultades, ya que éstos tendrían sólidos argumentos jurídicos para oponerse a ello. Los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en las instituciones, les proporcionaban serios y justos argumentos para oponerse a cargar con un error que desde luego no había sido de los Bancos, sino del Estado.

En segundo lugar, porque no hay motivo cierto para entender que la judicatura tenga interés alguno en defender a los bancos, y a las pruebas me remito: las sentencias de clausulas suelo, o de preferentes, por salidas a bolsa y otras han sido en un 90 % contrarias a la banca y les ha ocasionado costes multimillonarios.

Y, por último, aunque hay más argumentos, porque si el Tribunal Supremo se moviera por intereses políticos, no jurídicos, debería haber confirmado su anterior sentencia. Y es que a nadie se escapa que este cambio de criterio ha causado un enorme daño a la imagen de nuestro Alto Tribunal. Por eso, de primar intereses extrajurídicos, lo primero que habría hecho el tribunal es protegerse a sí mismo confirmando las anteriores sentencias.

El decreto ley que pretende poner fin a esta historia y evitar definitivamente el coste del impuesto al prestatario probablemente no tendrá el efecto deseado, y es que, es lógico, lícito y económicamente necesario que los bancos tengan en cuenta este nuevo coste, un coste directo del préstamo, a la hora de establecer el precio de este. Difícilmente no va a ser así. La competencia, real, entre los bancos, puede diluirlo en un principio, pero a medio plazo se repercutirá al prestatario en forma de comisiones o tipo de interés, sin ninguna duda.

Pero el decreto ley parece querer que esto no termine aquí, al abrir un nuevo frente jurídico tributario con los bancos: la no deducibilidad en su impuesto sobre sociedades de este nuevo coste. Al contario de lo que se ha dicho con esta medida no se pretende proteger a las haciendas autonómicas, que no participan en este impuesto, sino al Estado. Al llevar este impuesto del prestatario (principalmente personas físicas) a los bancos (tributarias del impuesto sobre sociedades, estatal), se produce un quebranto en las arcas del Estado, al tratarse de un nuevo gasto del banco. Quebranto que pudiera estimarse en más de seiscientos millones de euros anuales, y que se pretende esquivar de forma más que discutible.

En definitiva, esta es una historia tributaria inacabada, pero que ya ha causado un enorme daño, en momentos especialmente sensibles, a una institución básica de nuestro Estado, el Tribunal Supremo, y que va a ser plenamente aprovechada por quienes ya venían haciendo una campaña de descrédito anterior por causas, estas si, puramente políticas.

Reproducción del artículo publicado en el diario Expansión el 12 de noviembre de 2018